4 обычное право и закон

28.06.2019 Выкл. Автор admin

Обычное право и закон

Определим соотношение обычного права и закона, а также выявим различие между писаным и неписаным правом.

В Институциях Юстиниана отмечается различие между писаным и неписаным правом.

Писаное право – это закон и иные нормы, которые приняты органами власти и зафиксированы ими в определенной редакции.

Неписаное право – это нормы, которые формируются самой практикой. Если сложившиеся в практической сфере правила поведения людей не получают признания от государства, то они остаются простыми обычаями. Если обычаи признаются государством, то они трансформируются в юридические обычаи, формируют обычное право, а в некоторых случаях переводятся государством в форму закона.

Образование обычаев становится результатом их неоднократного применения, при котором правило поведения людей приобретает типичный характер. Если оно признается государством, то превращается в общеобязательную норму.

Правила поведения согласно практике имели место уже в догосударственной жизни, однако тогда они еще не имели правового характера. Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права.

Нормы обычного права обозначаются в римском праве следующей системой терминов: mores maiorum (обычаи предков), usus (обычная практика); commentarii pontificum (обычаи, сложившиеся в практике жрецов); commentarii magistratuum (обычаи, сложившиеся в практике магистратов) и т.д. В императорский период применяется термин consuetude (обычай).

В течение долгого времени писаных законов не было, а люди обходились обычным правом. По мере укрепления государственной системы властвования неписаное обычное право становится неудовлетворительной формой по причине неопределенности и медлительности образования. В результате обычное право уступает место закону и иным формам закрепления права.

В императорский период обычное право не пользуется поддержкой так, как формирование единого обычного права на значительной территории затруднительно, а местное обычное право не соответствовало нейтралистским стремлениям императорской власти. Тем не менее, в реальности местное обычное право имело большое значение. Императоры боролись решительно с обычаями, которые препятствовали действию законов.

В республиканский период законы проводились через народное собрание и именовались leges. Общественный прогресс способствовал выдвижению данного источника права на лидирующие позиции. Однако нужно подчеркнуть, что законов в республиканском Риме издавалось не много. При этом имели заметное распространение специфические римские формы правообразования: эдикты судебных магистратов и деятельность юристов (юриспруденция).

Консерватизму римского права указанные формы правообразования соответствовали больше, чем издание новых законов. Помимо законов XII таблиц огромное значение для гражданского права имеют: lex Poetelia (Пэтелиев закон), lex Aquilia (Аквилиев закон), lex Falcidia (Фальцидиев закон) и др.

В период принципата народные собрания не соответствовали новому строю и поэтому должны были утратить свои позиции. Но поскольку в это время императорская власть ещё прикрывалась республиканскими формами, то возникало ощущение, что законы издавались сенатом (сенатусконсулъты).

Фактически это были распоряжения принцепсов, действовавшие «legis vice», поскольку сенат беспрекословно принимал их предложения, которые содержались в особенных речах принцепсов.

Дальнейшее усиление императорской власти способствовало тому, что единоличное распоряжение императора стало признаваться законом.

Императорские распоряжения, которые имели общее наименование «конституций», были представлены четырьмя видами:

1) эдикты – общие распоряжения, которые были обращены к населению;

2) рескрипты – распоряжения по отдельным делам и случаям (ответы на ходатайства, обращенные к императору);

3) мандаты – инструкции, которые давались императорами чиновникам;

4) декреты – решения по поступавшим на рассмотрение императора спорным делам и вопросам.

Таким образом, соотношение регулятивной силы обычного права и законов не имело постоянного значения, а также находилось под воздействием множества факторов.

5. Обычное право и закон как источники РЧП

В Институциях Юстиниана проводится различие между правом писаным ( ius scriptum) и неписаным( ius non scriptum). Писаное право – это закон и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции.

1. Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права. Нормы обычного права обозначаются в РП терминами :

mores majorum – обычаи предков

usus – обычная практика

commentarii pontificum – обычаи, сложившиеся в практике жрецов

commentarii magistratuum – обычаи, сложившиеся в практике магистров

commetudo – обычай (в императорский период)

При простоте хозяйственного строя и всей общественной и госуд-ой жизни, при неразвитости оборота в законах не было необходимости, можно было обходиться обычным правом. По мере укрепления и расширения гос-ва неписаное обычное право становится неудовлетворительной формой ввиду неопределенности, медленности образования и вообще затруднительности регулирования в этой правовой форме возрастающий оборот. Обычное право уступает дорогу закону и другим формам правообразования. В императорский период обычное право встречает недружелюбное отношение и потому, что образование единого обычного права на огромной территории немыслимо, а местное обычное право не соответствовало централистическим устремлениям императорской власти. Императоры вели решительную борьбу с обычным правом.

2. Закон. В республиканский период законы проходили через народное собрание и назывались leges.

Окончательное укрепление императорской власти привело к тому, что единоличное распоряжение императора стало признаваться законом: «Что угодно императору, то имеет силу закона», а сам император «законами не связан». Императорские распоряжения, носившие общее наименование «конституций», существовали 4х видов:

1. эдикты – общие распоряжения, обращенные к населению

2. рескрипты – распоряжения по отдельным делам(ответы на возбуждавшиеся перед императором ходатайства)

3. мандаты – инструкции, дававшиеся императорами чиновникам

4. декреты — решения по поступавшим на рассмотрение императора спорным делам.

В период абсолютной монархии императорские законы стали именоваться leges.

4. Отношение обычного права к закону

Обычное право сравнительно с правом, основанном на законе, есть в большинстве случаев предшествующий ему по времени источник права. Но в числе источников обычного права мы встречаемся нередко с законом, когда память об этом последнем утрачивается и переходит в практику обычного права.

Тем не менее обычное право, по общему правилу, предшествует праву, основанному на законе уже потому, что первое есть индивидуальное и конкретное, а второе — общее и абстрактное правообразование. Поэтому все древнейшие сборники положительного права представляют собой в то же время и сборники юридических обычаев. Таковы, напр., римские XII таблиц, германские Leges barbarorum, Зерцала Средних веков, наша Русская Правда и проч. Но эти сборники не обнимают собой всего существующего во время их действий обычного права; рядом с ними живет и применяется в широком объеме никем еще не записанное, или так назыв. «неписаное» обычное право. Так, германские шеффены не сомневаются в том, что неписаное обычное право есть такое же действительное право, как и писаное, вполне годное для применения и имеющее одинаковую силу с законом. В случаях сомнения или недостатка в положительных нормах они обращаются к сведущим в праве людям, которые сообщают положения неписаного обычного права, полагаемые затем в основание решения спорного случая.

Но если среди отдельных классов общества, как-то: крестьянства, купечества, дворянства и т. д. обычное право получает нередко такую силу, что его отстаивают от всяких нововведений, заставляют почитать за святыню и связывают возникновение его с именами легендарных героев и законодателей, то уже в Средние века мы наблюдаем и обратное течение. Народное обычное право постепенно ограничивается сначала каноническим правом, борющимся с партикулярными правообразованиями внутри церкви, а потом и сливающейся с ним теорией легистов, которая, ссылаясь на спорные места римских источников, всячески затрудняет условия применения обычного права для того, чтобы подчинить его государственному законодательству. Далее, область применения обычного права суживается рецепцией римского права, также направленной против партикуляризмов в праве, отождествляемых с тем же обычным правом. Большое влияние в том же смысле оказывается и школой «естественного права», объявляющей войну обычному праву во имя разума, и новыми представлениями о государственной власти как единственном источнике положительного права, само собой отодвигающими обычное право на задний план.

Однако и независимо от указываемых влияний потеря обычным правом своего прежнего значения является результатом как объясненной выше природы этого источника права, так и изменившегося строя новых обществ. Общее правосознание и соответствующая ему практика юридических действий могут возникнуть и развиться, как это было уже показано, лишь в однородных общественных группах, находящих именно в своей однородности элементы той общности права, которой повинуются все члены этих групп. Небольшие и крепко сплоченные общества так же благоприятствуют развитию обычного права, как большие, централизованные и разъединенные противоположностью интересов составляющих их групп общества Нового времени подавляют это развитие. Смешение рас, вступление в национальную жизнь интернационального элемента, осложнение социальных отношений — вызывают необходимость сильной государственной власти, которая все более и более раздвигает границы новых обществ и делает общее правосознание в форме обычаев все менее и менее осуществимым. Обычное право, свободно развивающееся в таких автономных общинах, как город, корпорация и другие общественные организации, подчиненные общему суверенитету государства, само собой падает в своем значении, когда эти общины теряют свою автономию. И если это явление наблюдается уже в римском праве*(127), то оно еще заметнее в несравненно лучше известном нам праве европейских народов, где действие обычного права оказывается тем слабее, чем сильнее государственная централизация, и обратно. Даже Англия, сохраняющая до сих пор обычное право в форме судебных решений (common law), как главный источник своего права, давно стеснила применение у себя всякого местного и народного обычного права а с половины XIX в. выдвинула на первый план, подобно другим народам, законодательное и кодифицированное право. То же самое, и в усиленной степени, можно сказать о Соединенных Штатах Северной Америки, где старинное английское common law все более и более отступает перед писаным правом новой формации, отражающим на себе международный космополитизм.

Такой переход господствующей роли от обычного права к закону тем понятнее, что закон представляет несомненные преимущества для регулирования новых отношений общественной жизни, все менее и менее укладывающихся в нормы обычного права. Это последнее живет, так сказать, в сознании отдельных лиц или отдельных наслоений этих лиц в форме более или менее неясных и смутных правил, смешанных притом с правилами нравственности и религии. Руководство такими правилами, вследствие их неопределенности и указанной выше социальной опасности, делается с течением времени чрезвычайно стеснительным, и законодательные нормы выдвигаются на первый план самим развитием гражданской жизни. Эти нормы исходят от организованной с известными гарантиями для всей законодательной власти, которая если и не отвлекается, то способна, по крайней мере, отвлекаться от классовых интересов и, специализируя юридическое мышление, формулирует общие и технически выработанные правила, удовлетворяющие лучше обычаев потребности развитого гражданского оборота, Неопределенность обычного права, с ее неизбежными последствиями — трудностью установления и неравномерностью применения, зависящими главным образом от неизвестности того, можно ли в каждом отдельном случае доказать обычай, — вызывают такую необеспеченность права, которая отзывается вреднейшими последствиями на всем гражданском обороте.

Что касается преимуществ закона перед обычным правом, то, не говоря о сравнительной легкости формулирования, распознавания и применения закона, несравненно большей обеспеченности охраняемых им прав и высшей технике, мы укажем еще раз на его социальное превосходство, состоящее в том, что односторонние классовые интересы выступают в нем реже и, во всяком случае, умереннее, чем при обычном праве. В законодательстве участвуют не одни господствующие классы общества: не говоря о главе государственной власти, который не всегда с ними, они должны считаться в парламентах и с представительством других классов общества, уравновешивающих часто их силу. Вспомним, напр., что в Англии, которая справедливо считается классической страной парламентаризма, лэнд-лорды, т. е. представители крупного землевладения, объединены в партию тори, должны были отказаться от пошлины на хлеб только потому, что против них оказались соединенные интересы капитала и труда точно так же, как партия вигов, представляющая, по преимуществу, интересы денежного капитала, должна была согласиться на фабричные законы потому, что за них стояла угрожающая сила рабочего класса в союзе на этот раз с партией ториев-землевладельцев. То же явление мы наблюдаем и в Германии, где по одним вопросам борются радикалы, представляющие интересы капитала, в союзе с социалистами против юнкеров, представляющих интересы землевладения, тогда как по другим вопросам юнкеры в союзе с социалистами оказываются против радикалов. Примем в соображение и то, что в отношении к законодательству, состоящему под контролем общественного мнения, господствующие классы лишь в редких случаях могут проводить открыто свои исключительно классовые интересы, между тем как в темном деле ежедневной практики они ничем не стеснены. Укажем на знаменитую ночь 4 августа 1789 г., в которую дворянство и духовенство во Франции отреклись путем законодательства от своих феодальных прав, и на все современное рабочее законодательство, которое никогда не могло бы развиться на пути обычного права.

Таковы преимущества закона перед обычаем, и они, с одной стороны, обусловливают на высших стадиях общественного развития постепенное вытеснение последнего первым, а с другой — устанавливают в обществе ту твердость и обеспеченность права, без которых современный гражданский оборот потерял бы все свое огромной важности значение.

Из сказанного не следует только делать заключения об устранении обычного права даже в системе современного нам правопорядка. С появлением закона обычное право не исчезает, а продолжает действовать в качестве самостоятельного источника права, оказывающего еще во многих случаях чрезвычайно ценные услуги. Это существование обычая рядом с законом и при господстве закона объясняется следующими причинами. Во-первых, законодательные нормы, сколько бы совершенств им ни приписывалось, не могут исчерпать всей области гражданских отношений. Как бы законодательная власть ни была предусмотрительна, и как бы она ни старалась идти в уровень с жизнью, эта последняя развивается, не дожидаясь законодательства, и представляет всегда ряд отношений, которые, не получив законодательной регламентации, требуют настоятельной юридической защиты. Судья должен разрешить возникший спор, невзирая на то, существует ли подходящий к нему закон. Одним же из наиболее практикуемых и лучше всего достигающих цели способов защиты ненормированных еще в законодательном порядке отношений представляется защита их именно в форме юридических обычаев. Во-вторых, мы уже замечали, что обычное право — в силу как процесса своего образования, так и своей практической функции в жизни — отличается несравненно большей эластичностью, чем закон, и способностью к индивидуализации решения отдельных случаев. Оно допускает различные оттенки в своем применении сообразно с особенностями конкретных случаев, и это прекрасно дополняет, в интересах справедливости, действие законов, выступающих по большей части в форме твердых и неподвижных норм с характером шаблона. Индивидуализируя и исправляя в этом смысле закон, обычай служит ему полезным коррективом. В-третьих, население многих государств до наших дней так разнообразно, что одно и то же законодательство не в состоянии удовлетворить потребности всех частей этого населения. Так, наприм., нашу страну населяет множество народов, живущих в особых и притом совершенно различных общественных, религиозных и экономических условиях. Подчинить все эти народы одному и тому же законодательству, до которого многие из них не доросли и которое, во всяком случае, им чуждо и не способно удовлетворить потребности их быта, было бы неполитично и несправедливо. Поэтому народностям, стоящим на низших ступенях гражданственности, предоставляется право руководствоваться в их юридической жизни существующими у них местными обычаями. Законы действуют, по преимуществу, для той части населения, которая может понимать их и живет общей гражданской жизнью.

Обычное право и закон

1. В Институциях Юстиниана (см. ниже, § 5, п. 5) проводится различие между правом писаным (ius scriptum) и неписаным (ius поп scriptum). Писаное право — это закон и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции. Неписаное право — это нормы, складывающиеся в самой практике. Если такие сложившиеся в практике правила поведения людей в обществе не получают признания и защиты от государственной власти, они остаются простыми обычаями (так называемыми бытовыми); если обычаи признаются и защищаются государством как угодные и выгодные господствующему классу, они становятся юридическими обычаями, составляют классовое обычное право, а иногда даже воспринимаются государственной властью, придающей им форму закона. В работе «К жилищному вопросу» Энгельс писал: «На известной, весьма низкой ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена продуктов, позаботиться о том, чтобы индивидуум подчинился общим условиям производства и обмена. Это правило, вначале выражающееся в обычае, становится затем законом» [1] .

2. В каких именно формах объективируется право каждой определенной эпохи, не является делом исторической случайности. Как содержание правовой части надстройки определяется ее базисом, производственными отношениями, так и формы права зависят от социально-экономических условий времени и места, от соотношения классовых сил, от всех вообще конкретных условий, определивших политику господствующего класса.

Само образование обычаев поясняется в «Немецкой идеологии» следующим образом: «. в наиболее ранние и примитивные эпохи. индивидуальные, фактические отношения, в самом грубом виде и составляют непосредственное право. С развитием гражданского общества, то есть с развитием личных интересов до степени классовых интересов, правовые отношения изменились и их выражение цивилизовалось. Они стали рассматриваться уже не как индивидуальные отношения, а как всеобщие»2. В результате неоднократного применения правило приобретает типический характер и благодаря признанию государства превращается в норму, обязательную для применения и на будущее время.

Правила поведения, складывающиеся в практике, имеются уже в догосударственной жизни, но тогда (за отсутствием государства) они еще не имеют характера правовых.

3. Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права (как это наблюдается и в истории других государств). Нормы обычного права обозначаются в римском праве терминами: mores maiorum (обычаи предков), usus (обычная практика); сюда же надо отнести: commentarii ponlificum (обычаи, сложившиеся в практике жрецов); commentarii magistratuum (обычаи, сложившиеся в практике магистратов) и пр., в императорский период применяется термин consuetudo (обычай).

В течение долгого времени писаных законов почти не было: при простоте хозяйственного строя и всей общественной и государственной жизни, при неразвитости оборота в законах не было необходимости, можно было обходиться обычным правом (к тому же па первых этапах развития издание закона как общей нормы представляло большие трудности). Предание, будто еще в царский (дореспубликанский) период издавались leges regiae — царские законы (в частности, легендарному царю Сервию Туллию приписывается 50 законов о договорах и деликтах), недостоверно. Даже исторический памятник — законы XII таблиц (V в. до н. э.) — по существу представлял собой, по-видимому, преимущественно кодификацию обычаев (с некоторыми позаимствованиями из греческого права).

По мере укрепления и расширения государства неписаное обычное право становится неудовлетворительной формой ввиду неопределенности, медленности образования и вообще затруднительности регулировать в этой правовой форме возрастающий оборот. Обычное право уступает дорогу закону и другим формам правообразования. В императорский период обычное право встречает недружелюбное отношение еще и потому, что образование единого обычного права па огромной территории немыслимо, а местное обычное право не соответствовало централистическим устремлениям императорской власти. Фактически тем не менее местное обычное право имело немалое значение. «Какая разница, — пишет юрист, — выражает ли народ свою волю голосованием или же делами и фактами?» По императоры вели решительную борьбу с обычаями, устранявшими действие закона, когда говорили, что закон in dcsuctudinem abiit (перестал применяться); примером такой desuetudo является факт утраты значения нормы XII таблиц о штрафе за личную обиду (injuria).

Авторитет обычая в силу его долговременного применения (говорится в одном императорском законе, С. 8. 52. 2) значителен, но он не должен быть сильнее закона.

4. В республиканский период законы проходили через народное собрание и назывались leges. Развитие жизни выдвигало этот источник права па первое место. Необходимо вместе с тем подчеркнуть, что законов в республиканском Риме все-таки издавалось не так много; получили огромное значение специфические римские формы правообразования: эдикты судебных магистратов и деятельность юристов (юриспруденция), см. ниже, § 3 и 4. Консерватизму, характеризующему римское право, эти последние формы правообразования соответствовали гораздо более, чем издание новых законов. Кроме законов XII таблиц [2] , важное значение для гражданского права имеют: lex Poetelia (Пэтелиев закон), IV в. до н. э., отменивший продажу в рабство и убийство должника, не уплатившего долга; lex Aquilia (Аквилиев закон), примерно III в. до н. э., об ответственности за уничтожение и повреждение чужих вещей; lex Falcidia (Фальцидиев закон), I в. до н. э., об ограничении завещательных отказов (см. ниже, разд. VIII, гл. 5, § 4) и др.

В период принципата народные собрания не соответствовали новому строю и потому должны были, естественно, утратить значение. Но так как в это время (первые три века н. э.) императорская власть еще была склонна прикрываться республиканскими формами, создавалось впечатление, что законы издавались сенатом (сенатусконсульты). По существу же это были распоряжения принцепсов, действовавшие «legis vice», так как сенат раболепно принимал их предложения, содержавшиеся в особых речах, произносившихся принцепсами, orationes ad senatum (см. D.2.15.8 и др.). В качестве примеров сенатусконсультов можно назвать senatusconsultum Macedonianum (I в. н. э.), лишившийся исковой защиты договоры займа подвластного сына, senatusconsultum Velleianum (I в. и. э.), объявивший недействительными всякого рода вступления женщины в чужой долг, и др.

Окончательное укрепление императорской власти к тому, что распоряжение императора стало признаваться законом: «что угодно императору, то имеет силу закона», а сам император «законами не связан» (legibus solutus est, D. 1.3.31). Императорские распоряжения, носившие общее наименование «конституций», существовали четырех видов: а) эдикты — общие распоряжения, обращенные к населению (термин, уцелевший от республиканских времен, когда он имел совсем другое значение, см. ниже, § 3); б) рескрипты — распоряжения по отдельным делам (ответы на возбуждавшиеся перед императором ходатайства); в) мандаты — инструкции, дававшиеся императорами чиновникам; г) декреты — решения по поступавшим на рассмотрение императора спорным делам. В период абсолютной монархии императорские законы стали именоваться leges; встречаются и новые термины: leges generales, sanctio pragmática и др.

  • [1]К. Маркс и Ф. Энгельс, Соч., т. XV, стр. 70. 2 Там же. Соч.. т. IV, стр. 325.
  • [2] Сведения об их издании даются в курсе истории государства и права зарубежных стран.

Шпоры для каждого! Информационные учебно-познавательные материалы

Обычное право и закон

Институции Юстиниана делили источники по признаку их устной и письменной формы.

Обычай относился к устным источникам права. Осуществлялся тогда, когда не было ни права, ни закона в частности. Обычное право — это наиболее ранняя форма возникновения римского права. Долгое время законы не существовали в письменной форме, так как государственная и хозяйственная жизнь с простотой ее уклада регулировалась обычным правом. С развитием государства и общества неписанное обычное право уже не способно выполнять свою основную функцию-регулирование общественных отношений — в силу следующих причин:

1) неопределенность формулировки;

2) неспособности иметь единообразное применение на всей территории Римского государства;

3) медлительность формирования;

4) общественные отношения развиваются и усложняются быстрее, чем формируются обычаи.

5) несоответствие местного обычного права интересам централизованной императорской власти.

Виды законов:

1) leges (республиканский период). Проходили через народное собрание. Имел первостепенное значение.

2) Сенатконсульты (период принципата) — законы, издаваемые сенатом.

3) Конституции — императорские распоряжения, делившиеся на 4 вида:

а) эдикты — распоряжения, издаваемые для населения:

б) рескрипты — распоряжения по конкретным делам;

в) мандаты — императорские инструкции, предназначенные для чиновников;

г) декреты — решения по спорным делам, поступавшим на разрешение императором.

Смотрите еще:

  • Предварительный договор купли-продажи квартиры по ипотеке в долях Предварительный договор купли продажи квартиры по ипотеке Сбербанка Я сам риэлтор → Документы→ Предварительный договор купли продажи квартиры по ипотеке Часто в интернете я сталкивался с тем, что многие люди ищут предварительный договор купли-продажи […]
  • Мировой суд по юао москвы СУДЕБНЫЙ УЧАСТОК № 35 РАЙОНА ОРЕХОВО-БОРИСОВО СЕВЕРНОЕ (МИРОВОЙ СУД): ТЕЛЕФОНЫ, АДРЕС, РЕКВИЗИТЫ Судебный участок № 35 района Орехово-Борисово Северное города Москвы • МЦПИ «Планета Закона» - юридическая консультация и помощь Адвокатов в мировом суде района […]
  • Договор на установку окон в рассрочку Пластиковые окна и двери в рассрочку Мы предлагаем удобный вариант заказать пластиковые окна и двери без предоплаты - с условием оплаты заказа в рассрочку на 4 месяца. Переплата по договору рассрочки составляет 0 рублей. Операционные расходы, […]